Como sabemos, el caso de los Cinco es un proceso de notable importancia y trascendencia internacional que lleva intrínseca y, legalmente, méritos, de hechos y de Derecho, más que suficientes para ser acogido para su revisión por la Corte Suprema de Estados Unidos.
Pero, ¿cómo funciona la Corte Suprema? ¿Cuál es su actual composición? ¿Qué trascendencia tienen sus decisiones? ¿Cuál es su posición en el contexto ideológico-jurídico actual? Son interrogantes que podemos hacernos para estar informados sobre la batalla jurídica que habrán de librar los abogados de los Cinco y para la que debemos llevar adelante todos en la campaña de solidaridad que haga llegar el estruendo del reclamo de justicia a los oídos de los jueces de la más alta instancia judicial norteamericana.
La Corte se compone de nueve jueces, un Presidente y ocho «asociados», designados todos por el Presidente de Estados Unidos y ratificados por el Senado. La Constitución de ese país no establece criterios para la confirmación por el Senado. No es, pues, lo que pudiera llamarse una facultad reglada, sino más bien «discrecional», por lo que han sido varias las razones o reglas bajo las cuales se han medido a los propuestos o designados por el Presidente.
Así, desde que se designó al primer Presidente de la Corte (John Jay en 1789) hasta el presente (John Roberts, en 2005) ha habido 17 presidentes y 110 jueces asociados. El primer nominado a la Corte Suprema que fuera rechazado por el Senado fue John Rutledge en 1795. Desde entonces, un 20 por ciento aproximadamente de las propuestas formuladas para Jueces de la Corte Suprema no han sido confirmadas por el Senado.
Los criterios para la designación han variado, desde la búsqueda de «prominentes» figuras políticas, pasando por destacadas personalidades del Derecho o de la judicatura federal y aun estadual, lo que trajo como consecuencia que, antaño, no siempre un Presidente Republicano o Demócrata nominara para Juez a un simpatizante de su propio Partido. En algunos casos un designado por el presidente republicano, esperando un juez «conservador» resultó luego un «liberal», o viceversa, como fue el caso del famoso Earl Warren, designado por Dwight D. Eisenhower, y cuyas decisiones como Presidente de la Corte Suprema (desde 1953 hasta 1969) marcaron un hito por ser de las más liberales y progresistas de la historia de la justicia norteamericana.
Sin embargo, según los expertos, actualmente la balanza se inclina por buscar la coincidencia ideológica con el Presidente del gobierno de Estados Unidos, lo que pone en peligro la «independencia» en la percepción jurídica, ética e ideológica que los padres de la Constitución reclamaban para los integrantes de la Corte Suprema.
En su actual composición la Corte tiene siete jueces designados por presidentes republicanos (uno por Gerald Ford, dos por Ronald Reagan, dos por Bush padre, y dos por George W. Bush, entre estos últimos al Presidente); y los otros dos fueron designados por Bill Clinton. Sin embargo, algunos especialistas consideran que en el orden jurídico-político solo cuatro de ellos son verdaderamente «conservadores», y cuatro son considerados con tendencia «liberal», mientras que el juez Anthony Kennedy (designado por Reagan en 1988) parece ser el voto que inclina la balanza a uno u otro lado. Este criterio, que no deja de ser solo una opinión, pretende destacar el supuesto papel de los jueces con independencia del sector y el momento político al que deben su designación.
Pero más allá del origen político de la designación de los jueces que integran la Corte Suprema —que no puede dejarse a un lado— es menester llamar la atención, como lo ha hecho ya una de las más importantes figuras de la doctrina jurídica latinoamericana, sobre un fenómeno jurídico, calificado por la misma fuente como una creciente «contrarrevolución ideológica» de la Corte Suprema de Estados Unidos, y que consiste en el abandono de los precedentes sentados por la propia Corte, en materia constitucional. Se trata de decisiones «conservadoras» (en el sentido que puede otorgarle la cultura jurídica norteamericana) que contrastan con aquellas «liberales» que emitiera la Corte en los años que van desde mediados de los 50 hasta la primera mitad de los 70, entre las que se destacan «Brown vs. Junta de Educación» —para algunos el caso más famoso del siglo XX— que contribuyó sustancialmente a la transformación de las relaciones raciales y al reconocimiento de los derechos de los negros en Estados Unidos.
Esta posición de «retroceso» fue alertada expresamente por el famoso juez Thurgood Marshall (primer juez negro de la Corte Suprema) en el voto particular que emitiera en julio de 1991, con documentada y amarga disidencia —como fueron la mayoría de sus últimos votos— al destacar que la opinión sostenida por los otros jueces de la Corte constituía un «avasallamiento» significativo del precedente judicial sentado por la Corte, todo lo que hacía incierta la aplicación de la Ley y la orientación de la Corte en su papel de intérprete de la Constitución y supervisor de la actuación judicial de los tribunales inferiores. Inmediatamente después Marshall renunció a su cargo, que había ejercido durante casi un cuarto de siglo.
Se produjo así el retiro de jueces de talla intelectual y convicción ética jurídica de la llamada posición «liberal», (como Black, Douglas y, especialmente, William Brennan y Thurgood Marsall) y sus vacantes fueron cubiertas por jueces designados por presidentes republicanos. La Corte Suprema de Estados Unidos fue cambiando su filosofía jurídica constitucional, y tomando un giro, contramarcha o «contrarrevolución conservadora» con respecto a la tendencia «liberal»que ha hecho evocar la Corte del juez Warren de años atrás, todo lo cual desafía a los actuales jueces a evitar un futuro constitucional incierto a la población de ese país.
Jueces famosos ha tenido la Corte Suprema, precedentes históricos también los hay. Es necesario que los actuales jueces se inspiren y empinen sobre lo mejor de la historia de la Corte y no sobre aquellos casos que la mancillan (como el de Sacco y Vanzetti o el de los esposos Rosemberg). Las mejores tradiciones jurídicas, aquellas que separan el Derecho de los intereses políticos, las presiones de los grupos de poder y los prejuicios, que narran y enseñan los maestros del Common Law, serán necesarias más que nunca para hacer justicia en el caso de los Cinco. La opinión pública, la solidaridad y la comunidad internacional pueden lograr que se tengan en cuenta, y lo harán.
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